Resumen de las estructuras empresariales 2015-07-02T03:56:03+00:00

Viernes 20 de agosto de 2010

Resumen de las estructuras empresariales

Resumen de las corporaciones y LLCs y Teoría de las corporaciones de protección de activos

Las corporaciones, particularmente las de tipo S, son muy similares a las compañías de responsabilidad limitada (LLC) en lo referente a su estructura y a las protecciones de las que gozan. Por ejemplo, son los directores los que dirigen las corporaciones, que en el caso de las LLCs tiene su equivalente en los directivos y los miembros de la dirección. [1] Otra similitud es la distribución de los beneficios empresariales entre los accionistas y miembros de la compañía en concreto.[2]

Es interesante observar cómo ambas organizaciones permiten levantar el velo corporativo (pese a que una LLC no es una corporación).[3] Las dos también dejan en manos de la jurisprudencia la decisión de levantar o no el velo corporativo de una compañía.[4]

Sin embargo, la similitud más importante es la limitación de la responsabilidad de los accionistas y miembros. La limitación de la responsabilidad en corporaciones y LLCs protege a los accionistas y a los miembros de cualquier acción que haya podido realizar la compañía.[5] En caso de que la empresa se viese envuelta en un litigio, la responsabilidad de los accionistas y miembros estaría limitada a su inversión en la compañía, independientemente del tipo de inversión por la que hubieran optado (efectivo, equipamiento, bienes raíces, etc.). Asimismo, los directores de las corporaciones y los directivos de las LLCs (incluidos los directivos que son miembros) suelen recibir una indemnización por la mayor parte de las acciones que se hayan tomado mientras ejercían su labor en la compañía.[6]

Aunque los estatutos evidencian que hay muchas similitudes entre las dos estructuras, existen varias diferencias notables. La primera (y la más obvia) tiene que ver con el nombre de la compañía. En el caso de las corporaciones, al nombre de todas las empresas se le debe añadir “Corp.,” “Co.,” o “Inc.”. Si se trata de una corporación profesional, el sufijo que habrá que incorporar será P.A. Las LLCs, en cambio, tienen que incluir el sufijo “LLC” tras el nombre o LLP en caso de que nos encontremos ante una compañía profesional con responsabilidades limitadas.[7] Las tasas de tramitación también son distintas. En el caso de las corporaciones del Estado de Florida, los costes de constitución son de $70.00, una cantidad que incluye $35.00 para presentar los artículos de constitución y otros $35.00 para tramitar el agente registrado.[8]

Por otra parte, es obligatorio que las corporaciones del Estado de Florida presenten un informe anual cuyo coste asciende a $61.25 por cada año siguiente al año de constitución.[9] Crear una LLC, por su parte, cuesta $125.00: $100 para presentar los artículos de constitución y $25.00 para tramitar el agente registrado.[10] Como ocurre con su homólogo corporativo, la LLC también debe abonar una tasa por la presentación de su informe anual, que en este caso es de $50.[11] (Hay que resaltar que tanto las corporaciones como las LLCs cobran un suplemento de $88.75.[12]) Además, los documentos para poner en marcha las dos estructuras formales son diferentes: las corporaciones usan artículos de constitución, mientras que las LLCs emplean artículos de organización.[13]

Transferencia de la propiedad y el problema de la protección de activos

La principal diferencia entre corporaciones y LLCs es la transferencia de la propiedad. Aunque no existe una sección específica que aborde este asunto, el Capítulo 607 sí que trata la transferencia de la propiedad dentro de varios apartados, llegando a la conclusión implícita de que un individuo puede transferir sus acciones a otro sin el consentimiento del resto de accionistas (salvo restricciones).[14] Las LLCs, al contrario, presentan restricciones estándar a la transferencia de la propiedad: se necesita que una mayoría (a veces unánime) de los miembros vote a favor de la admisión de otros miembros en la sociedad.[15] Además, si los artículos de organización o el acuerdo operativo no cuentan con una provisión al respecto, los miembros no pueden abandonar la LLC sin que la sociedad se disuelva antes.[16]

Como mencionábamos anteriormente, tanto las corporaciones como las LLCs comparten una responsabilidad limitada respecto a sus accionistas/miembros, por lo que no se les puede considerar responsables de forma conjunta de acciones resultantes de los tratos realizados por la compañía. No obstante, ¿qué sucedería si el accionista/miembro tuviese que hacer frente a responsabilidades derivadas de sus propias acciones personales, no relacionadas con la empresa? Si un accionista/miembro no pudiese satisfacer la obligación de abonar una deuda, el acreedor no se encontraría con ninguna barrera que le impidiera hacerse con el interés del accionista/miembro en la compañía. Después podría usar este interés para desvalijar a la compañía hasta satisfacer la deuda a cuenta de ésta.

Aunque los miembros pueden transferir su interés en la sociedad, esta operación sólo se puede realizar respecto a los beneficios y distribuciones.[17] En el caso de las corporaciones, sin embargo, los accionistas pueden restringir la alienabilidad de las acciones a través de acuerdos entre accionistas.[18] Aunque esto no se expone de forma explícita, las restricciones a la alienabilidad de las acciones no son automáticas y precisan de proactividad por parte del/los accionista(s).[19]

Pese a que la ley de Florida no parece proteger a las LLC de los daños derivados de las acciones personales de los miembros que no estén relacionadas con la empresa, existen ciertas discrepancias dentro de la propia norma, en concreto entre las secciones §§ 608.432, 608.402 y 608.431. Según la sección § 608.402, el interés de la sociedad incluye “una parte de los beneficios y pérdidas de un miembro en la compañía de responsabilidad limitada, el derecho a recibir en la distribución de los activos de la LLC, el derecho a voto, los derechos de gestión u otro tipo de derechos que estén bajo este capítulo o los artículos de organización  o el acuerdo operativo.”[20]

Según la sección 608.431, el interés de un miembro de una LLC es una propiedad personal.[21] Si se combinan estos dos estatutos, se podría concluir que es probable que el interés de los miembros incluya un derecho a la propiedad suficiente como para dar poder de votación. Es desde esta perspectiva desde la que se debería analizar las LLCs y comprobar si un acreedor todavía podría tener derecho a voto a través del interés del deudor de la LLC. Sin embargo, la falta de jurisprudencia en relación a las LLCs deja este asunto bastante abierto a la discusión.

Las corporaciones, por su parte, pueden restringir la transferencia de acciones como las LLCs.[22]. Sin embargo, y bajo unas determinadas condiciones, puede que no impida que se produzca una transferencia de la propiedad, dejando a la compañía expuesta al saqueo por parte de los acreedores.

  1. La LLC

El rasgo principal de una LLC es la protección de activos. Cuando no se ha tomado una decisión por el voto unánime del resto de los miembros, la capacidad de un miembro de transferir intereses a otros se limita a los beneficios, a las distribuciones y a cualquier otro fondo cuyo propietario sea ese miembro.[23] Un miembro, por lo tanto, no tendría la capacidad de transferir su derecho a voto a otro miembro si el resto de integrantes no dieran su aprobación. Este rasgo, en suma, protege a la LLC de las acciones de sus miembros, que en definitiva es la característica atractiva de estas sociedades.

Sección 608.402(23)

Como se ha mencionado anteriormente, el problema de cerrar fácilmente los límites de transferencia de una LLC se encuentra en la definición del concepto de interés del miembro presente en la sección § 608.402. De la lectura de ese apartado se podría concluir que el interés no puede limitarse necesariamente al interés distribucional, sino que también se puede expandir para incluir intereses adicionales como los poderes de voto. Asimismo, los estatutos de Florida no contemplan excepciones a las definiciones presentes en las secciones, ya que el apartado emplea la frase “como se establece en este capítulo” en lugar de una expresión similar a “a menos que se establezca de otro modo en el capítulo”.”[24] Por ello, era relevante determinar si la definición pretendía ser inclusiva o si quería permitir algún tipo de desviación como las que se exponen en las secciones §§ 608.432 (que trataremos más adelante) y 608.433.

  • 608.432

Este estatuto particular se centra en el área de asignación del interés. Según el estatuto, el único interés transferible es el derecho a recibir beneficios y distribuciones.[25] Sin embargo, cuando se compara con las secciones §§ 608.402 (expuesta anteriormente) y 608.431, parece surgir una contradicción, ya que el interés no está limitado sólo al ámbito económico.

No se tendrá en cuenta a las LLCs de un único miembro

También se debería señalar que una reciente decisión de la Corte Suprema de Florida generó más dudas en torno al alcance de la protección de activos. En Shaun Olmstead v Federal Trade             Comission (Comisión Federal de Comercio), el tribunal decidió que todo el interés de un miembro de una LLC con un único miembro, incluyendo “todos los derechos, títulos e intereses” podía incluirse como parte de los activos personales para satisfacer cualquier dictamen contra el individuo.[26] Aunque la decisión del tribunal está centrada en las LLCs de un único miembro, es posible que abra las puertas a una futura nueva evaluación de la fortaleza de la protección de activos de las LLCs con múltiples miembros.

Corporaciones

Según la legislación de Florida, los poderes de los accionistas pueden limitarse si así lo recogen los artículos de constitución.[27] La pregunta es: ¿hasta qué punto pueden limitarse dichos poderes? Por otra parte, ¿se incluyen en estas limitaciones restricciones a la transferencia de acciones? Los siguientes apuntes buscan determinar si ése es o no el caso.

  1. Debates destacados previos a la discusión sobre transferencias

Antes de continuar, es importante resaltar ciertos puntos analizados en Werber v. Imperial Golf Club, Inc., que se centró en cómo una corporación puede volver a adquirir stocks.[28] Volver a adquirir stocks es un acto que debe incluirse en los artículos de constitución para tener validez.[29] Asimismo, el concepto general es que cualquier acuerdo incluido en los artículos, si es legal, equivale a un contrato entre el Estado, la compañía y el/los accionista(s).[30] Ambos puntos influyen en el debate en torno a las transferencias de acciones, ya que estas transferencias podrían darse dentro de los confines de el/los accionista(s) y de la propia compañía. Otro problema reside en la modificación de los artículos de constitución para permitir que se compartan las restricciones de transferencia, si es que éstas no existen. Esta modificación se puede realizar por el voto mayoritario (o unánime) de los accionistas y entra en vigor del modo en que se exponga en la enmienda.[31] Si esto no se especifica en la enmienda, sus efectos se aplicarán del mismo modo que ocurriría con la tramitación de los artículos de constitución.[32] Enmendar los artículos de constitución implica que previamente no había un acuerdo entre accionistas, por lo que dicho acuerdo podría formar parte de los artículos de constitución tras la creación de la compañía y tener la misma validez que si se hubiese introducido cuando se tramitaron los artículos originales.

  1. Transferencia de acciones

Es importante resaltar que “en general, un accionista no puede retirarse de una corporación con stock. El propietario de unas acciones no puede retirar el valor de sus acciones del capital de la corporación sin el consentimiento de ésta, a menos que se haya alcanzado la etapa de la liquidación forzosa”. [33] Se trata de la primera restricción sobre las acciones de los accionistas. Puede que se dé una venta para que la transferencia tenga lugar, incluyendo una a la corporación que no equivalga a nada más que a devolver el dinero a un accionista a cambio de sus acciones.

Otra restricción posible es la relacionada con la contabilidad de la cantidad del que el accionista haya invertido. Según Wall, y dado que los artículos de constitución y los estatutos no especificaban el proceso que un accionista debía seguir para renunciar, podría hacerlo pero no tiene derecho a una contabilidad de su parte de la cantidad invertida.[34] En resumen: se podría decir que puede darse una restricción implícita de la alienabilidad de las acciones en caso de que no se haya incluido un acuerdo específico en los artículos. La razón es que los individuos que puedan desear vender sus acciones no tienen derecho a que su interés del capital en la compañía se contabilice si no existe un acuerdo al respecto.

No obstante, las mejores restricciones (y las más claras) en relación a la transferencia de las acciones se encuentran en los acuerdos entre accionistas. Los acuerdos entre accionistas pueden presentarse de muchas formas y normalmente implican el control de los accionistas dentro de la estructura corporativa.[35] Sin embargo, los acuerdos pertinentes entre accionistas son aquellos que están plasmados en los artículos de constitución y que estipulan cómo un accionista puede transferir las acciones de las que es propietario. Según la legislación de Florida, los accionistas podrían formar parte de los acuerdos siempre y cuando éstos estén incluidos en los artículos de constitución o en los estatutos, “incluso si estos acuerdos pueden ser inconsistentes con ciertas provisiones de ch. 607, F.S”.[36] De hecho, en Weissman el tribunal expuso cómo el lenguaje de los estatutos, artículos de constitución y certificados de stock otorgaba una amplia autoridad para restringir la alienabilidad.[37]

En McTeague, los acuerdos entre accionistas eran obligatorios siempre y cuando los accionistas los hubiesen revisado y comprendido.[38] Asimismo, en Hammond el tribunal creó una restricción en la alienabilidad de las acciones al impedir que los accionistas que cargasen con una deuda importante con la compañía no pudiesen vender sus acciones hasta que ésta se satisficiera; por lo que no podían utilizar el valor de las acciones de stock como compensación.[39]

Siempre existe, sin embargo, la posibilidad de que cualquier accionista nuevo acabe disfrutando de los derechos de voto de la mayoría si el accionista deudor tuviese un poder de voto mayoritario. Evidentemente, esto convertiría todo este análisis en irrelevante, ya que simplemente podría enmendar los estatutos y/o artículos de constitución de acuerdo a los hechos y obtener una contabilidad del valor de las acciones.

Debido a que existe la posibilidad de que un accionista mayoritario se convierta en deudor de otro, la mayoría de las corporaciones han establecido una restricción a las acciones, conocida como derecho de retracto, en sus artículos de constitución y estatutos. Bajo este derecho de retracto, la corporación y/o accionistas existentes tienen el derecho a adquirir las acciones del accionista que las venda antes de que éste las pueda poner a la venta al público. Esta restricción ayuda a eliminar todo el riesgo creado por los acreedores del accionista deudor. Además, Steinberg dictaminó que, a pesar de que no se proporcionó un precio fijo por el derecho de retracto, las restricciones siguen siendo válidas, ya que la oferta de la tercera parte “desecandenó el derecho de retracto” y creó el precio fijo.[40]

Aunque suelen ser generalmente efectivas, las restricciones sobre las acciones no son un mecanismo completo para evitar que los acreedores se hagan con el control de las acciones, por lo que pueden existir algunas lagunas. En Coleman v. Coleman se dictaminó que, al establecer una autoridad que cree este tipo de restricciones sobre la alienabilidad de los stocks, el contrato está limitado, ya que la existencia de muchas restricciones a los derechos de propiedad puede resultar poco razonable.[41] El tribunal prosiguió exponiendo cómo los estatutos pueden ser tan restrictivos que acaben condonados, enmendados o revocados bajo la teoría de la intervención equitativa.[42]

III. Conclusión

Tras analizar ambas estructuras, es evidente que las dos son muy similares en lo relativo a la protección de los miembros/accionistas ante las operaciones de la compañía, así como en la vasta mayoría de otras provisiones. Sin embargo, siguen existiendo diferencias en la protección de la empresa frente al accionista/miembro. Aunque, en definitiva, ambas deberían proteger a las compañías de una insolvencia y/o una sentencia de recaudación fiscal que vaya contra los accionistas/miembros independientemente de las operaciones de la empresa, sigue existiendo la posibilidad de que esto afecte negativamente a ambas estructuras.

En el caso de las LLCs, la sociedad restringe de forma inherente la transferibilidad del derecho a voto. Evidentemente, en Florida existen excepciones porque la definición del interés de un miembro que existe en una sección entra en conflicto con las declaraciones de otra sección. Y lo que es peor: hasta la fecha, ningún tribunal de Florida ha tratado esta discrepancia. Existe la posibilidad, sin embargo, de que un acreedor influya en la decisión de los miembros deudores de votar de una forma concreta, lo que abriría las puertas a nuevos problemas con la forma organizativa de la LLC. Y la ausencia de una transferibilidad sencilla para eliminar miembros dificulta que el problema se resuelva con facilidad. Además, y a diferencia de lo que ocurre con las corporaciones, se deberá pagar un precio de mercado justo a cualquier persona que sea eliminada.[43]

En cuanto a las corporaciones, y a falta de un acuerdo entre accionistas, una corporación podría verse en una posición comprometida al tener que lidiar con los accionistas acreedores que puedan querer saquear la compañía para recuperarse de los daños sufridos por el accionista que les precedió. Esto podría ocurrir si un accionista no fuese notificado de la restricción o sufriese una restricción demasiado onerosa.

Es importante distinguir que las LLCs tienen una ventaja clara frente a las corporaciones (especialmente frente a las Corporaciones S). Las LLCs tienen la habilidad de tener un número ilimitado de miembros dentro de la organización, independientemente de su ciudadanía y lugar de residencia.[44] Aunque las Corporaciones S disfrutan de ventajas fiscales similares a las de las LLCs, su número de accionistas está limitado a 100 y todos ellos deben ser ciudadanos de los EEUU o residentes en los EEUU.[45] Las LLCs, por lo tanto, son claramente las compañías óptimas en caso de que la compañía vaya a tener más de 100 propietarios.

La elección de la mejor forma de organización debe realizarse caso por caso. Aunque las LLC parecen atractivas, muchos de sus beneficios existen en las Corporaciones S. Asimismo, las corporaciones gozan de una mayor jurisprudencia y legislación propia, lo que reduce la incertidumbre que puede surgir en los tribunales con una LLC, una figura que sigue desarrollándose legalmente, como ocurrió con la decisión relacionada con las LLCs de un único miembro. Sin embargo, la reciente propuesta del impuesto SECA en el Congreso para gravar a las Corporaciones S podría decantar la decisión a favor de las LLCs. Por último, para aquellos que vayan a crear una compañía en Florida y estén considerando el modelo de la LLC, la discrepancia legal existente es suficiente para tener en cuenta la figura de la corporación, lo que evitaría que surgieran futuros problemas mientras se desarrolla la legislación relativa a las LLCs.

 

[1] Fla. Stat. § 607.0205 (2010); Fla. Stat. § 608.422 (2010); Fla. Stat. § 608.4225 (2010).

[2] Fla. Stat. § 607.06401 (1990); Fla. Stat. § 608.426 (1999); and Fla. Stat. § 608.4261 (1999).

[3] Fla. Stat. § 608.701 (1999).

[4] Id.

[5] Fla. Stat. § 607.0622 (1997); Fla. Stat. § 608.4227 (2002); Fla. Stat. § 608.4228 (2002).

[6] Fla. Stat. § 607.0850 (1997); Fla. Stat. § 608.4229 (2002).

[7] Fla. Stat. § 607.0204 (1989); Fla. Stat. § 608.406 (2007).

[8] Fla. Stat. § 607.0122 (2003).

[9] Id.

[10] Fla. Stat. § 608.452 (2005).

[11] Id.

[12] Fla. Stat. § 607.193 (2007).

[13] Fla. Stat. § 607.0202(2)(b)(3) (1993); Fla. Stat. § 608.407 (2007).

[14] Fla. Stat. § 607.0621(5) (2010); Fla. Stat. § 607.0627 (2010); Fla. Stat. § 607.0732 (2010), [hereinafter “FN14”].

[15] Fla. Stat. § 608.432 (2010).

[16] Fla. Stat. § 608.427 (2010).

[17] Id.

[18] FN14, supra note 14.

[19] Id.

[20] Fla. Stat. § 608.402 (23) (2010).

[21] Fla. Stat. § 608.431 (2010).

[22] Fla. Stat. § 607.0627 (2010).

[23] Fla. Stat. § 608.433(1) (2010).

[24] Fla. Stat. § 608.402 (23).

[25] Fla. Stat. § 608.432.

[26] Shaun Olmstead v. Federal Trade Commission, 35 Fla. L. Weekly S 357 (Fla. 2010).

[27] Fla. Stat. § 607.0202(2)(b)(3).

[28] Werber v. Imperial Golf Club, Inc., 413 So. 2d 41 (Fla. 2d DCA 1982).

[29] Id.

[30] 26 Fed. Digest 4th, Corp., Cert. or Art. of Asso. (Supp. 2007).

[31] C.J.S. Corporations §§ 25-27, 33, 41, & 76, 82 [hereinafter “CJS”].

[32] Id.

[33] CJS, supra note 30, at 376 part 2.

[34] Wall v. Bureau of Lathing & Plastering of Dade County, Fla., Inc., 117 So. 2d 767 (Fla. 3d DCA 1960).

[35] Fla. Stat. § 607.0732 (2010); Fla. Stat. § 607.0731 (2010).

[36] H. 1825, 281th Leg., Reg. Sess. (Fla. 1993) , Fiche 93-279-93-284 (1990 FL Leg. Staff Analyses, St. Thomas Univ. Microform).s

[37] Weissman v. Lincoln Corp., 76 So. 2d 478 (Fla. 1954).

[38] McTeague v. Treibits, 388 So. 2d 309 (Fla. DCA 1980).

[39] Id.

[40] Steinberg v. Sachs, 837 So. 2d 503 (Fla. 3d DCA 2003).

[41] Coleman v. Coleman, 191 So. 2d 460 (Fla. DCA 1966).

[42] Id. at 470.

[43] Fla. Stat. § 608.427 (1999).

[44] Fla. Stat. § 608.4232 (1999).

[45] I.R.C. § 1361 (b)(1)(A) (2007).